安杰视点丨2017年国际反垄断十大经典案例评析之一

由全国律师协会竞争小组和北京律协竞争与反垄断专业委员会12位同仁联合撰写《2017竞争法年度报告》将于近期完成印刷，并在律商联讯LexisNexis网站首发。安杰律师事务所创始合伙人和反垄断业务部主要合伙人顾正平律师及其团队负责完成了该报告的-《反垄断国际篇》（以下简称“《国际篇》”）的撰写。《国际篇》主要以美国及欧盟的司法辖区作为考察对象，从中精选出十大案例，案件类型覆盖滥用市场支配地位、滥用知识产权的垄断和并购等，力图为读者勾勒出2017年国际反垄断执法的关键进展及重要趋势。

世界各国的反垄断执法机构在2017年延续了2016年展现出的较为激进的执法风格，不仅敢于开出创纪录罚单，也勇于尝试突破性的“第一案”。案例反映的主题诸如忠诚折扣、标准必要专利的专利劫持与反向劫持、大数据与竞争等，在全球均属前沿问题、争议较大。因此本报告收录的案例在调查处理的复杂程度、竞争分析的深度和前瞻性以及对中国执法实践的启发意义方面均具有代表性。

《国际篇》分为5个子专题：（1）互联网、科技及反垄断；（2）标准必要专利与反垄断；（3）数据与反垄断；（4）TMT、泛娱乐与反垄断；（5）医药、农化领域的反垄断。每个专题均含有两个案例。上述这些案例能够突破地方性知识的局限，在日益强调多个司法辖区协同执法的环境下，笔者希望通过对这些案例的整理、分析与介绍，为中国的反垄断实务工作和理论研究提供启示与借鉴。

2017年6月27日，欧盟委员会向谷歌下达处罚公告，认定谷歌利用其在搜索引擎市场的支配地位，在搜索结果中优待自己的购物比较服务，排挤竞争对手，损害消费者利益，违反了欧盟竞争法。谷歌被课以高达24.2亿欧元的巨额罚款，创下欧盟反垄断史上最高罚款纪录。

该案从2010年11月30日欧盟委员会宣布启动调查到做出处罚决定，历时六年半。欧盟委员会为此投入大量的人力与物力，分析了海量的数据（高达5.2T的搜索结果数据），收集了大量的证据。虽然在阿穆尼亚先生担任欧盟竞争委员期间欧盟委员会与谷歌一度可能达成和解协议，但在维斯塔格女士2014年11月接任欧盟竞争委员后，欧盟委员会态度突变，并高调推动调查，最终于2017年6月对谷歌做出巨额处罚。

本案中涉及的竞争问题主要有：（1）如何界定相关市场？（2）如何认定谷歌在相关市场内的支配地位？（3）如何认定谷歌在相关市场的滥用行为及其反竞争效果？

欧盟委员会将本案中的相关市场界定为通用搜索服务市场及购物比较服务市场。

第一，对于通用搜索服务市场的界定，欧盟委员会认为谷歌可以通过提供免费的通用搜索服务来换取数据收集并对数据加以利用以提高搜索的相关性和定向广告的精确度，而且免费服务也可以由双边市场结构中的另一端广告端进行补贴并通过用户数的积累进一步吸引广告主在谷歌搜索上投放广告。虽然通用搜索服务不在价格方面进行竞争，但会在搜索的相关性、结果反馈的速度、用户界面的吸引度及网络索引的深度等方面进行竞争。

就替代性而言，欧盟委员会认为，内容网站、特定搜索服务、社交网站服务及其他在线服务均无法与通用搜索服务构成替代关系。它们在用户使用功能及目的、内容提供的深度、内容提供的技术手段及特征等诸多方面均存在差异。

此外，欧盟委员会也否认了通用搜索服务在PC端与移动设备端的差异性。即使两者可以构成各自独立的相关市场也不会影响谷歌的支配地位及其行为的反竞争效果。

第二，欧盟委员会认为购物比较服务是一种特定搜索服务，但与其他主题的特定搜索服务、网络搜索广告平台、网络零售商、商户平台及线下购物比较工具等均不具有替代关系。由于在谷歌的抗辩中，谷歌主张亚马逊、Ebay等商户平台构成其重要的竞争约束，因而欧盟委员会将分析的重点放在解释购物比较服务及商户平台不具有替代性的理由。

欧盟委员会认为，购物比较服务一般需要链接到其他第三方网站进行交易，而在商户平台上消费者则可以直接完成交易。商户平台可以提供售后服务，而购物比较服务则不具备该功能。而且，用户将商户平台作为购买物品的平台，而购物比较服务的主要功能则是比价。考虑到谷歌的购物比较服务也会陈列商户平台所销售的货品，因此二者呈现的是纵向的合作关系，而非直接的竞争对手。

谷歌则对此表示异议。谷歌认为，即使谷歌的购物比较服务也推广了商户平台的产品，但两者既可以是合作伙伴也可被认定为竞争对手。两者的合作反而说明谷歌积极地协助竞争对手而没有排除或限制竞争。况且，允许用户直接在平台上购买、提供售后服务实际上使得商户平台成为相关市场内更有优势的竞争者。

欧盟委员会则坚决地驳斥这些抗辩主张。欧盟委员会认为，购物比较服务所陈列的商品范围一般比商户平台更为广泛，而且购物比较服务也会陈列商户平台上的商品。基于用户调查问卷、竞争者报告、研究报告及过往的并购先例，购物比较服务与商户平台彼此不能相互替代，而是互补。

对于市场支配地位的认定，欧盟委员会主要从市场份额、市场进入及扩张的壁垒、多归属及品牌效应、买方力量等多个方面进行论述和分析。欧盟委员会认为，在一个本应快速增长、竞争激烈的市场上，如果反而出现了趋于稳定的状态，这恰恰说明相关市场内特定企业具有极强的支配力。

首先，谷歌自2008年开始在欧盟绝大多数成员国内均占有高达90%左右的市场份额，且没有其他有效的竞争对手。这种大范围、长时间的高市场份额可以推定谷歌在通用搜索服务市场上具有支配地位。

其次，市场进入及扩张的壁垒极高。为了与谷歌有效地竞争，竞争对手必须投入大量的时间与资源。由于搜索服务的相关性极为重要，竞争对手必须在短时间内通过获取大量的用户数据以提高其搜索相关性，提升其搜索服务的竞争力。而且，为了持续地提供搜索服务并提高应对特殊搜索（tail queries）的能力，竞争对手必须不间断地投入与研发。因此，竞争对手为了匹配谷歌的竞争能力而投入的竞争成本势必非常巨大。

反观谷歌，其通过双边市场的结构有效地通过广告端补贴其搜索服务端。而且，搜索服务与广告投放相得益彰，共同促进，形成了较强的网络效应。另一方面，大量的竞争对手逐渐退出相关市场，而一些较小的竞争者在相关市场内也苦苦挣扎。自2007年起，欧盟范围内几乎没有强劲的竞争者进入相关市场，而一些有能力的初创者也相继退出竞争。

再次，通用搜索服务的多归属现象较少，而且由于谷歌的品牌效应，导致用户不愿意选择其他通用搜索服务引擎。欧盟委员会通过大量的调查发现用户将谷歌作为其首选的搜索工具而不愿意使用其他替代性的搜索引擎。而且，由于用户相信谷歌搜索的相关性，形成了品牌效应，使得用户即使在谷歌降低其服务质量的同时也愿意选择谷歌搜索。在这个意义上，用户的转换成本很高，转换意愿很低，由此形成了品牌的锁定效应。

此外，由于用户作为买方不具备与谷歌议价的能力，谷歌的市场力量相当显著。

谷歌对此表示异议并认为其提供的通用搜索服务是免费服务，难以形成市场壁垒，不具有市场支配力。欧盟委员会认为，尽管用户并没有提供金钱对价，但仍提供其信息可供转化成现实利润。况且，谷歌拥有较长时间的、难以挑战的且极其稳定的高市场份额，而相关市场不存在其他强有力的竞争对手。另外，相关市场的竞争成本极高，市场壁垒较高，且谷歌的品牌效应使得用户不愿意转换至其他搜索引擎，转换成本较高。

欧盟竞争法不仅禁止相关企业在其具有强大市场支配力的市场内滥用其支配地位，也禁止该企业将其特定市场内的支配力传导至其他相邻市场，损害相邻市场的竞争。对于谷歌的反竞争行为及效果，欧盟委员会认为，谷歌通过对其自身的购物比较服务与竞争对手的购物比较服务采取不同的算法，使得其自身的流量上升而竞争对手的流量下降。考虑到流量对于竞争对手有效竞争的重要性，谷歌的行为将严重损害相关市场的有效竞争。

首先，谷歌通过采取不同的算法，使得其自身的购物比较服务处于更好的搜索排序及位置，而其竞争对手的搜索位置则非常靠后。由于用户搜索的习惯及偏好，搜索结果越靠前，点击率越高。由于丧失了较为靠前的搜索排序及位置使得竞争对手的购物比较服务的流量减少。而且，尽管其竞争对手的购物比较服务可能与谷歌的产品质量相当，但竞争对手的购物比较服务却无法通过更丰富的呈现方式（如附图）及更好的位置使其为消费者所注意。其直接原因正是由于谷歌对竞争对手的购物比较服务采用了不同的算法使得竞争对手的购物比较服务所呈现的页面靠后，无法获得更多的流量及点击率，而谷歌则利用其排序及位置靠前的优势获取了更多的流量及点击率。

其次，用户流量对购物比较服务的竞争者至关重要。流量将促进购物比较服务提供商获取更多的数据以提高其相关性及精准度。同时，用户流量可以产生较大的收益而这些收益可以用来再投资以提高服务质量。而且，巨大的流量使得购物比较服务提供商可以通过机器学习提高其服务的质量及结果的相关度。并且，用户流量也可以使得购物比较服务提供商有更多的空间去尝试新产品的市场反应，促进创新。此外，越多的用户使用也将产生越多的用户评价，将使其之后使用购物比较服务的新用户获益。

再次，谷歌的行为直接导致其竞争对手的流量持续下降，而其自身的购物比较服务的流量持续上升。尽管流量的升降可以取决于很多因素，但考虑到这种持续不断的流量变化与谷歌所采用的不同算法在时间上高度吻合，因此可以将竞争对手所遭受的损害归因于谷歌的行为。尽管谷歌辩称竞争对手的流量下降是因为商户平台的竞争力逐渐增强，但欧盟委员会认为，早在竞争对手的流量下降前商户平台即已存在，而流量下降与谷歌采用不同算法的时间更为匹配，因此并不是因为商户平台的影响使得竞争对手的流量流失。况且，即使承认商户平台日益扩张的竞争影响，也不能解释为何服务质量处于劣势的谷歌购物比较服务却逆势上升，流量增加。

最后，竞争对手的购物比较服务必须依赖于谷歌的搜索引擎服务方能在相关市场内有效竞争，而不论是AdWords、手机应用、直接的流量、合作方推广、社交网站及其他通用搜索服务均无法有效地形成替代。从同等流量获取的成本、产品认可度、历史流量占比、用户偏好、转化率等多个角度看，上述其他渠道均不可能替代谷歌的通用搜索服务，成为竞争对手的购物比较服务在该市场内进行有力竞争的所依赖的必需品。 

综上所述，谷歌的行为极有可能会产生排除或限制竞争的效果。第一，谷歌的涉案行为可能会封锁其他购物比较服务，致使商家的进驻成本变高，消费者价格上涨，并减少购物比较服务市场上的创新。第二，谷歌的涉案行为将可能限制消费者获取更多的购物比较服务。第三，尽管谷歌辩称没有任何竞争对手终止其服务并退出竞争，但如果没有谷歌的限制性行为，那么其竞争对手将可能变得更加强大且富有竞争力。

谷歌对欧盟委员会的处罚认定标准提出了质疑。谷歌认为，欧盟委员会的处罚相当于强制谷歌允许其竞争对手的购物比较服务占据通用搜索服务页面中最重要的部分，尽管这对于相关市场内的有效竞争并不是必须的。

欧盟委员会认为，其竞争关注并不在于谷歌消极地拒绝竞争对手占据一定比例的通用搜索服务页面，而是谷歌积极地通过修改算法使得其自身的购物比较服务获取更优质的位置及展示，而限制其竞争对手获取更多流量。

谷歌还提出了一系列效率抗辩的理由。第一，改进算法是为了提高通用搜索结果的实用性。第二，谷歌推广其购物比较服务有助于为搜索用户及广告主提升搜索服务的质量。第三，允许竞争对手的购物比较服务与其自身服务适用相同的排序位置及展示效果反而会损害竞争，因为谷歌搜索服务的竞争力在于其自身的搜索结果而非第三方的特定搜索服务结果，况且强制给予竞争对手以优待可能导致谷歌无法就其搜索结果页面盈利。此外，谷歌还提出了一项公法上的抗辩及技术抗辩。

欧盟委员会认为，上述主张难以成立。欧盟委员会并没有禁止谷歌改进算法或推广其任何特定搜索服务。欧盟委员会单纯考虑的是谷歌给予其自身购物比较服务及竞争对手的购物比较服务在位置排序、呈现方式等方面的差别待遇可能会损害相关市场的竞争。谷歌也无法证明消费者愿意接受在搜索结果页面中只展示谷歌的搜索结果而非其他第三方的特定搜索结果。因此，谷歌未能证明其反竞争行为具有合理性，难以平衡其行为所带来的反竞争效果，并损害了消费者福利。

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